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🟩本文由蔡憲騰律師、丁遵富法務，共同編輯。
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🟥Ｑ：腫瘤沒有根治切除導致病況惡化，法官判醫生不用賠償?腫瘤開刀手術切除不完整，法官判醫院不用賠償?
🟧Ａ：每個人遇到的狀況皆不同，建議尋求律師協助討論，爭取最佳利益。
🟧Ａ：臺灣高等法院 臺中分院 109 年度醫上字第 5 號民事判決，說明如下：
🟨醫師法第 12 條
醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。
前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：
一、就診日期。
二、主訴。
三、檢查項目及結果。
四、診斷或病名。
五、治療、處置或用藥等情形。
六、其他應記載事項。
病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。
🟨醫師法第 12-1 條
醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。
🟨醫療法第 63 條
醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。
前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。
第一項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央主管機關定之。
🟨醫療法第 82 條
醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。
醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。
醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。
前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。
醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。
🟨民法第 184 條
因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。
🟨民法第 188 條
受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。
如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。
僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。
🟨民法第 193 條
不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。
前項損害賠償，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金。但須命加害人提出擔保。
🟩法院判決內容
一、上訴人主張：伊於民國104年6月24日至被上訴人中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）耳鼻喉科門診就診，經訴外人○○○醫師（下稱○○○）門診手術後，於病理報告診斷為舌根部乳突瘤，伊未治療即前往大陸地區，而於000年0月間返臺後，持續至中國附醫耳鼻喉科被上訴人鄒永恩醫師（下稱鄒永恩）門診就診，嗣於107年5月25日門診時，鄒永恩為伊進行局部麻醉實施舌根乳突瘤切除手術（下稱第一次手術），復於107年10月5日，為伊進行冷觸氧化棒輔助舌根部病灶切除手術（下稱第二次手術），其後於108年3月9日，為伊進行口咽乳突瘤切除手術（下稱第三次手術）。惟於第三次手術，鄒永恩並未以兩造約定之達文西機器手臂為之，而係以其他機器替代；且違反醫療常規，未於術前對伊為病理組織切片檢查，復無急迫性，逕自就超過手術同意書所載之舌根範圍外之左頰黏膜、左舌側緣、舌繫帶、雙側軟顎及扁桃腺、口底等部位手術，侵害伊自主決定權及身體完整性，並致伊受有左側頰粘膜、左側口底及雙側口咽部纖維化及狹窄、舌部運動受限及吞嚥困難等傷害，且未將舌根腫瘤切除，致腫瘤惡化滋生；另因鄒永恩於第二次及第三次手術住院期間，違反醫療常規，且未經伊同意，即為伊施打「HydroCortisone（新）（舒爾體爽）」（下稱舒爾體爽），侵害伊自主決定權，致伊受有白內障、糖尿病邊緣、腹部皮膚出現深刻皺摺、乳房及生殖器萎縮、身高體重驟降之傷害。鄒永恩故意、過失不法侵害其自主決定權、身體及健康權，致伊受有新臺幣（下同）160萬元之非財產上損害；鄒永恩為中國附醫之受僱人，且為中國附醫與伊間醫療契約之履行輔助人，中國附醫應與鄒永恩負連帶賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第188條、第195條、第227條之1規定，於求為命被上訴人連帶給付160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（上訴人其餘請求，經原審判決駁回，上訴人未據聲明不服，非本院審理範圍，不另贅述）。
二、被上訴人則以：上訴人因舌根部有腫塊，於104年6月29日至○○○門診手術，嗣於106年4月27日至鄒永恩門診就診，並由鄒永恩於107年5月25日實施第一次手術，同年10月5日實施第二次手術，並於108年3月8日住院，翌日由鄒永恩以機器手臂進行口咽乳突瘤病灶切除手術即第三次手術。上訴人於第二次手術時，其口咽內部患有右側舌根部疣狀上皮增生和左側舌根纖維瘤，且其左側舌根已有病症存在，且自第三次手術照片明顯可見上訴人左頰黏膜、左舌側緣有乳突黏膜表面病變，應係第二次手術時檢驗出之病症之後續發展，縱未發展成完整乳突瘤，但已為其初期病變，上訴人不可能不知。上訴人三次手術前均簽署手術同意書，鄒永恩亦有盡其告知及說明義務，且執行手術均符合醫療常規，上訴人於第三次手術後持續回診，手術傷口於108年3月27日已幾近癒合，上訴人主張受傷害云云，並無可採。又上訴人自104年至108年間因治療舌乳突瘤，病況不斷復發，上訴人經他院發現其舌、咽部仍有腫瘤，即推論第三次手術未切除舌根腫瘤，實有誤會。另第二、三次手術住院期間鄒永恩以極低劑量之舒爾體爽注射治療，目的係避免上訴人使用藥物後之不良副作用，並未違反醫療常規，上訴人無從證明其指稱之副作用係施打舒爾體爽所致，是不論施打前是否經上訴人同意，均無醫療過失問題。上訴人依侵權行為、債務不履行等規定，請求被上訴人連帶負賠償責任，顯屬無據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造就本件為爭點整理如下：（見本院卷㈠第173至175頁）
㈠、不爭執事項。
１、上訴人於104年6月24日至中國附醫耳鼻喉科○○○門診就診，經○○○於104年6月29日門診為上訴人進行門診手術，術後病理報告診斷為舌根部乳突瘤，上訴人並未治療即前往大陸地區。
２、上訴人106年4月返台後，於106年4月27日、106年9月28日、107年5月10日、107年5月17日陸續至中國附醫耳鼻喉科鄒永恩門診就診，嗣於107年5月25日門診時，鄒永恩為上訴人進行局部麻醉做舌根乳突瘤切除手術（第一次手術），期間陸續於107年5月31日、107年6月7日、107年9月13日、107年9月20日回診，嗣於107年10月5日，鄒永恩為上訴人進行冷觸氧化棒輔助舌根部病灶切除手術（第二次手術），術後診為復發性舌根部乳突瘤，病理報告記載疣狀上皮增生。之後上訴人陸續於107年10月11日、107年10月29日、107年11月15日、108年2月25日、108年3月6日回診，嗣於108年3月9日，鄒永恩為上訴人進行口咽乳突瘤切除手術（第三次手術）【是否以達文西經口機器手臂進行手術，上訴人有爭執】，於000年0月00日出院，出院後於108年3月20日、108年3月27日回診。
３、第三次手術，鄒永恩係就上訴人「左頰黏膜」、「左舌側緣」表面黏膜進行電燒。
４、於第二次及第三次手術住院期間，鄒永恩醫師均為上訴人施以舒爾體爽之藥物。
５、上訴人於108年4月8日、108年4月11日至中山醫學大學附設醫院（下稱中山附醫）口腔醫學部就診，中山附醫分別於108年4月8日、108年4月11日開立之診斷證明書中，於診斷欄記載「⒈舌左側良性腫瘤。⒉左側頰黏膜潰瘍」、「口腔黏膜炎（潰瘍性）」
６、上訴人於108年4月24日至臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）就診，臺中榮總於當日開立之診斷證明書中，於診斷欄記載「舌部良性腫瘤。咽部良性腫瘤」。
㈡、爭點
１、上訴人主張鄒永恩於進行第三次手術前，並未盡告知及說明義務，且未取得上訴人同意，即進行手術，有無理由？
２、上訴人主張鄒永恩為上訴人進行之第三次手術，未為上訴人為病理組織切片檢查，即對上訴人之左側頰粘膜、左舌側緣、舌繫帶及口底等部位實施手術，致上訴人受有身體完整性、左側頰粘膜、左側口底及雙側口咽部纖維化及狹窄、舌部運動受限及吞嚥困難等傷害，有無理由？
３、上訴人主張鄒永恩為上訴人進行之第三次手術，未切除長有舌根之腫瘤，造成腫瘤滋生，應有過失，有無理由？
４、鄒永恩於第二次及第三次手術住院期間，未經上訴人同意，即為上訴人施以舒爾體爽，侵害其自主決定權，並導致上訴人白內障、糖尿病邊緣、腹部皮膚出現深刻皺摺、乳房及生殖器萎縮、身高體重驟降之傷害，有無理由？
５、上訴人依據民法第184條第1項前段、第188條、195條、第227條之1規定，請求被上訴人連帶賠償精神慰撫金160萬元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、227條之1亦分別定有明文。民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。
又醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，為醫療法第82條所明文。所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利行為義務。所謂善盡醫療上必要之注意則係指醫療行為須符合醫療常規而言。醫事人員如依循一般公認臨床醫療行為準則，正確地保持相當方式與程度之注意，即屬已為應有之注意。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。於因醫療行為之過失所致損害賠償事件，請求人仍應就其主張損害結果存在、醫療行為有判斷或治療錯誤之瑕疵存在，及醫療行為與損害結果間具相當因果關係等節，證明至使法院之心證度達到具有相當蓋然性之程度後，若有醫療專業不對等情形，方依民事訴訟法第277條但書規定，減輕其舉證責任，或移由被上訴人舉證證明其醫療行為並無過失，或與上訴人所受損害間無因果關係等情，非謂因屬醫療損害賠償事件即得將舉證責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，始符公平正義之本旨。又一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，主張雖有不同，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。
㈡、上訴人雖主張鄒永恩醫師未以達文西機器手臂進行第三次手術云云，惟為被上訴人所否認。查，依據上訴人108年3月8日所簽之手術同意書記載：建議手術名稱：「達文西經口機器手臂口咽乳突瘤切除手術」，而本件經送衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，確認鄒永恩確使用達文西機器手臂進行該手術（見本院卷㈣第25頁），而參諸上訴人所稱：其進入手術室看到都是很舊的手術機器設備，當下很想問哪一台是達文西機器手臂，所看到的跟網路瀏覽的不同」等語（見原審卷㈠第17頁），上訴人倘有疑義，自應於術前或術後向被上訴人反應，然上訴人於本件訴訟後始提出質疑，復未提出證據證明，堪認上訴人主張鄒永恩未以達文西機器手臂進行手術，應係上訴人自行臆測，並無實據，自無可採。
㈢、另上訴人主張鄒永恩於第三次手術前未進行病理組織切片檢查，且就超過手術同意書之部分，未對其告知、說明，亦未取得其同意，違反醫療常規，並侵害其身體及自主決定權云云，惟為被上訴人所否認。而查：
１、上訴人於109年3月9日接受第三次手術前，於同年月8日已於手術同意書及自費同意書上簽名，而觀之手術同意書上記載疾病名稱「口咽乳突瘤」，建議手術名稱：「達文西經口機器手臂口咽乳突瘤切除手術」，該手術同意書並記載醫師及病人聲明事項（見原審卷㈡第55至57頁），上訴人指摘鄒永恩未經其同意，亦未對其告知及說明，即對其實施手術，尚難逕信。另上訴人主張鄒永恩醫師未經其同意，逕自就超過手術同意書所載舌根範圍外之左頰黏膜、左舌側緣、舌繫帶、雙側軟顎及扁桃腺、口底等部位進行手術，未盡告知義務，違反醫療常規云云。而查，依據上訴人所簽署之108年3月8日住院診療說明書，於相關治療處置欄固僅記載：「機器手臂行舌根腫塊切除手術」（見本院卷㈢第173頁），惟依據醫審會鑑定報告所載：依據手術報告內容，顯示鄒永恩於第三次手術除舌根部位外，術中發現左側口腔頰膜及左側舌緣病灶，並執行處置。上開手術位置，為經口達文西機器手臂手術之同一範圍，為該手術能夠檢查且處理之範疇。臨床上，醫師會以手術當時同一傷口範圍檢查之病灶進行處置，故鄒永恩於該次手術方法及部分，符合醫療常規（見本院卷㈣第24至25頁）。
２、此外，參以上訴人之病歷及醫審會檢視相關病歷、影像光碟資料整理案情概要略以，上訴人104年6月29日於中國附醫接受○○○施行雷射手術，其病理報告為鱗狀上皮乳突瘤，於同年7月31日及8月12日之門診病歷紀錄，顯示病人有喉頭異物感且擔憂左側舌根病灶，認為過去病灶復發，○○○建議觀察並追蹤檢查；106年4月27日因相同症狀至鄒永恩門診就診，經鼻咽內視檢查臨床診斷為舌根黏膜及淋巴增生狀態；續於107年5月3日至鄒永恩門診追蹤，臨床診斷為舌根乳突瘤，於同年5月25日鄒永恩施行舌根基底雷射手術，病理診斷為舌根鱗狀上皮乳突瘤；復於同年10月4日住院，接受舌部手術，病理診斷為左舌後側纖維瘤及右舌後側疣狀增生；同年11月15日鼻咽内視鏡報告顯示口咽無病灶。上訴人於108年2月25日因相同症狀至鄒永恩門診就診，經鼻咽内視鏡檢查結果顯示舌根疤痕組織以及舌根淋巴肥大，經鄒永恩建議住院手術，上訴人於108年3月9日接受施行機器手臂舌根腫塊切除手術，病理診斷為口咽與舌根黏液囊腫及纖維化疤痕（見病歷卷、本院卷㈣第10至20頁），手術報告內容除上開手術部位，針對左側口腔頰膜及左側舌緣病灶有進行合併處理，手術範圍深度僅牽涉黏膜深度。而醫審會以上訴人前揭病史，即上訴人為多次復發性良性口咽及舌部病灶，鱗狀上皮乳突瘤及疣狀增生，於臨床上，醫師會以手術當時同一傷口檢查之病灶進行處置，不一定需要先行切片處置，鑑定結果為鄒永恩於第三次手術前未為病理切片檢查，並無違反醫療常規（見本院卷㈣第24頁）。
３、再者，醫審會關於鄒永恩除執行舌根部分之手術，並就左側口腔頰膜及左側舌緣病灶合併處理，為經達文西機器手臂手術能夠檢查及處理之範圍，且因上訴人合併過去多次復發性鱗狀上皮乳突瘤病史，以及為達住院診療之切除病灶目的，在醫病雙方同意手術目的之前提下，若鄒永恩當時判斷為病灶，該處置為合理醫療常規，尚未違反告知義務（見本院卷㈣第25頁）。是以上訴人主張其僅同意鄒永恩就舌根部位手術，其餘未經其同意部位，係違反醫療常規，並侵害其自主決定權及身體、健康權云云，洵無可採。
㈣、上訴人雖主張鄒永恩所為第三次手術，造成其腫瘤滋生，及左側頰黏膜、左側舌口底及雙側口咽部纖維化及狹窄、舌部運動功能受限及吞嚥困難無法復原之傷害云云，固據其提出中山附醫、衛生福利部臺中醫院（下稱臺中醫院）、臺中榮總之診斷證明書等為據（見原審卷㈠第71至77頁、85頁、卷㈡第133至143頁）。惟查：
１、關於上訴人主張其有腫瘤滋生乙節，經醫審會依據上訴人於第三次手術後分別至中山附醫、臺中醫院、臺中榮總就診之病歷資料，及上訴人於108年4月8日至中山附醫余醫師門診就診。主訴術後之舌與舌根不適，並表示舌頭運動受限，感覺舌繫帶較短，觸診舌底有疼痛感，當時診斷為疑似左側舌緣纖維瘤，舌根偏左側潰瘍，疑似左側以及前上區舌根疤痕組織，余醫師當時建議手術處理；於同年月18日至臺中醫院林醫師門診檢查後，臨床診斷為左側舌緣腫塊，左側頰膜病灶，後咽壁不確定性腫塊，林醫師當時建議切片處理。同年4月24日至臺中榮總王醫師門診就診，經鼻咽内視鏡檢查結果，顯示右側舌根部有腫塊，王醫師建議手術，依病歷紀錄，上訴人婉拒再次手術；又於同年5月3日至臺中榮總陳醫師門診就診，其鼻咽内視鏡檢查結果顯示舌頭運動不佳，疑似先行手術之傷口癒合不良引起，左側舌緣有肉芽腫及舌根部有纖維化現象，陳醫師建議再次大範圍手術或持續門診追蹤等情，即上訴人術後均有傷口癒合不佳，舌頭運動受限，及懷疑纖維瘤復發，不確定性腫塊或肉芽腫等狀態。並認上述之臨床診斷與第三次手術之病理診斷相類似，成因為傷口癒合不良。而依文獻報告，於臨床上在短期內有復發之可能性，期間可能為15個月內（見本院卷㈣第28至29頁）。則上訴人所稱腫瘤滋生，應係上訴人所患病症於臨床上本有復發之可能性，而非第三次手術有何不當所造成。則上訴人主張鄒永恩所為第三次手術結果，致其腫瘤滋生云云，為無可採。
２、而關於上訴人主張第三次手術造成其左側頰黏膜、左側舌口底及雙側口咽部纖維化及狹窄、舌部運動功能受限及吞嚥困難無法復原部分，依據醫審會之鑑定報告指出，上訴人前揭主張，係依109年3月20日中山附醫辛醫師開立診斷證明書之內容（參本院卷㈢第391頁），惟依術後上訴人於不同醫院之不同醫師門診就診之病歷紀錄，未見吞嚥及發聲等運動功能評估，亦未記載有舌下神經挫傷或斷裂等臨床臆斷；另舌下神經損傷除舌部運動受限外，另會有其特定表徵，舌肌萎縮，構音不清等，然上述門診病歷紀錄並無提及。此外，因108年3月9日之手術紀錄、同年3月至5月之術後門診追蹤，上訴人主訴症狀部分及醫師檢查部分，相較同年10月之後於中山附醫辛醫師門診病歷紀錄之病灶記載不盡相同，中間無接續性追蹤檢查或復健，實難認定最後診斷證明內容之「左側頰黏膜、左側舌口底及雙側口咽部纖維化及狹窄、舌部運動功能受限及吞嚥困難無法復原」與第三次手術有因果關係（見本院卷㈣第26至27頁）。則上訴人主張第三次手術造成其前述難以復原之傷害云云，亦難認有據。
㈤、另上訴人主張鄒永恩未經其同意，分別在第二、三次手術後，對其施打舒爾體爽，導致其受有白內障、糖尿病邊緣、腹部皮膚出現深刻皺摺、乳房及生殖器萎縮、身高體重驟降等傷害云云。而查，據醫審會鑑定意見略以：口咽手術後給予靜脈類固醇治療為醫療常規，目的為呼吸道消腫及止痛。舒爾體爽適應症為腎上腺皮質機能不全休克、膠原疾病（全身性紅斑性狼瘡）、過敏反應（支氣管氣喘及過敏性皮膚疾患（天皰瘡、剝脫性皮膚炎）。鄒永恩給予之劑量均在仿單建議之用量内，其安全性無虞；該藥物於治療時，無須得病人同意即可施打，鄒永恩所為施打行為符合醫療常規，亦無違反告知義務。且上訴人所述病症係長期使用類固醇之副作用，鄒永恩僅在兩次治療使用，為短期治療，不會造成上述副作用，且病歷也無記載相關該副作用之就診紀錄（見本院卷㈣第29頁）。足見上訴人主張鄒永恩違反其自主決定權，並造成其身體前述傷害云云，堪屬無據。
㈥、上訴人雖以中國附醫病歷多屬偽造不實（主張不實情形如本院卷㈢第239至253頁），醫審會依據不實病歷所為之鑑定，應無可採云云。惟按醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存；醫師有下列情事之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。醫師法第12條、第28條之4第5款定有明文。可知執業醫師有據實製作病歷法定義務，如違反除可能廢止執業範圍外，亦可能有刑法之製作業務不實文書罪責。又領有醫師執業執照之醫師於其醫師養成過程中，須接受各種醫學訓練，藉以可根據病患臨床表現、徵兆作出相對應之診斷，其就醫療個案，本於診療當時醫學知識所為診斷並記載於病歷，縱與病患認知不同，亦難謂有何不實或偽造之情形。而查：
１、上訴人主張其於000年00月間至臺中榮總就診時，一切正常，○○○於104年6月29日僅切除舌前部位一個乳突瘤，卻在104年7月1日病理檢查報告記載不實：「口腔、舌根、左側、切除，麟狀細胞突狀瘤」，其曾於104年8月至臺中榮總，除左側舌根傷口外，一切正常，中國附醫之病歷顯然不實云云。惟查，○○○本其醫療專業就上訴人之病症所為判斷記載於病歷，尚逕不得以上訴人於其他醫療院所就診之結果，即指摘○○○所為診斷記錄為不實。況且，倘若上訴人一切正常，又何需前往○○○門診就診，上訴人此部分之主張，已屬無據。
２、上訴人復主張鄒永恩在沒有任何證據下，即在106年4月27日病歷不實記載其有乳突瘤等情，鄒永恩為求與病歷○致，將107年10月5日及108年2月25日鼻咽內視鏡影像挪為106年4月27日之影像云云。惟查，上訴人前經○○○診斷有麟狀上皮乳突瘤，並接受雷射手術，上訴人其後在104年7月31、同年8月12日至○○○門診，亦表示喉頭有異物感等語；其後上訴人於106年4月27日至鄒永恩門診，鄒永恩依據上訴人病史、徵候所為之診斷而作成病歷（見原審卷㈠第139頁），已難認有何不實。又上訴人歷次所為之鼻咽內視鏡影像檢查，均標示檢查日期，上訴人徒言指被上訴人將107、108年之影像挪為106年4月27日影像作為記載病歷之依據，而無任何憑據，無從採信。
３、上訴人主張其在106年4月27日、107年5月3日並未接受手術，卻在該日病歷及鼻咽內視鏡檢查單記載術後情形「post procedure condition」（見原審卷㈠第139頁、141頁、165頁），顯然不實。惟查，上開病歷或檢查單均未顯示上訴人於106年4月27日、107年5月3日有接受手術，上訴人僅以上開「post procedure condition」之記載，即稱鄒永恩偽造其有於上開日期接受手術之情事云云，為無足採。
４、上訴人主張其實際手術日期是在107年5月25日，107年5月17日並未接受手術，卻有107年5月10日之手術同意書，顯然不實云云。惟查，上訴人於107年5月10日、17日曾至鄒永恩門診，而107年5月25日接受第一次手術（見不爭執事項２），顯見於107年5月10日經鄒永恩建議進行手術，故有該日鄒永恩、上訴人於手術同意書上簽名之情形（見原審卷㈡第191頁、193頁），雖上訴人其後復在107年5月17日簽立手術同意書，並於107年5月25日進行手術（見原審卷㈠第37至41頁），然此僅能謂107年5月10日簽立手術同意書後，並未依該手術同意書進行手術，尚不可謂該手術同意書係不實或偽造。又鄒永恩於107年5月17日門診當日安排上訴人手術，故於病歷上為此記載，並非記載當日已進行手術，上訴人僅以107年5月17日記載「tongue base warts for op」，主張鄒永恩明知當日無進行手術，而記載該日有手術，該病歷為偽造不實云云，亦無足採。
５、上訴人主張107年5月25日手術同意書僅記載切除舌根部分，惟該日門診病歷卻記載溫控射頻施作：軟顎、下鼻甲、扁桃腺雷射手術；另107年5月28日病理檢查報告記載口咽、舌根、雷射切除，鱗狀細胞乳突瘤，均屬不實云云。而查，鄒永恩於107年5月25日病歷記載當日所實施之手術為溫控射頻手術（含軟顎、下鼻甲、舌根、扁桃腺），並於同日手術記錄載明手術步驟及術後診斷為舌根部乳突瘤，其後於107年5月28日病理檢查報告記載檢查結果為「Oropharynx, tongue base, laser excision,squamous cell papilloma（口咽、舌根部、雷射切除，鱗狀細胞乳突瘤）（見原審卷㈠第243頁、本院卷㈠第529至531頁、191頁），係就其治療過程及結果所為記載，上訴人主觀臆測上開記載不實，而無實證徒言指稱上開病歷、病理檢查報告均屬不實，洵無可採。
６、另上訴人稱其未於107年5月30日看診，然在107年5月30日至108年3月20日之病歷中卻記載病史日107年5月30日；另稱其未於107年9月12日看診，107年9月13日至108年3月20日之病歷記載病史日為107年9月12日，顯係偽造云云。而查，上訴人實際分別係在107年5月31日、107年9月13日至鄒永恩門診看診，有該日病歷為證，並為兩造所不爭執（見原審病歷卷第137至144頁、不爭執事項２），上訴人既未於107年5月30日、107年9月12日前往看診，且中國附醫亦無上訴人107年5月30日、107年9月12日之病歷資料，則被上訴人辯稱在107年5月31日至108年3月20日病歷上所出現之「0530」即107年5月30日、「0912」即107年9月12日，均為門診日期之誤繕，應堪採信。且上開誤繕情形於對照病歷日期即知，亦不影響病情之診斷，上訴人主張被上訴人係偽造不實病歷，並影響醫審會之判斷云云，洵無可採。
７、上訴人主張依據107年9月13日鼻咽內視檢查可證其口咽並無腫瘤及異物，應不存在復發性舌根腫塊及吞嚥困難數週等情
，何以107年10月5日需做手術，107年9月13日耳鼻喉科技術治療檢查單及病歷均為不實云云。而查，上訴人經鄒永恩門診時，依據病史及當時診斷情形，於病歷記載「recurrent tongue base firm mass and dysphagia for weeks」即復發舌頭硬塊及數週吞嚥困難、「tongue base mass with induration」即舌基伴隨黏膜浸潤之不明硬塊、「consider coblation tongue base resection」即考慮冷觸氧化棒輔助舌根部手術，病情需建議住院進一步接受治療等語（見原審病歷卷第139頁）。則鄒永恩建議上訴人手術係綜合其主訴、病理檢查、觸診及相關檢驗評估之結果，上訴人以自行解讀107年9月13日耳鼻喉科技術治療檢查單結果，以該檢查單未顯示腫瘤或異物，無手術必要，鄒永恩仍對其手術，可證鄒永恩所為病歷、檢查單等之記載均屬偽造或不實云云，無從採信。
８、上訴人主張○○○於104年7月31日門診病歷並未記載其有杓狀軟骨充血（見原審卷㈠第235頁），惟於同日喉鏡檢查，卻有杓狀軟骨充血之記載（見原審病歷卷第118頁），其也沒有在喉部施以手術，顯係鄒永恩以事後添加，且以107年10月5日、108年2月25日之影像做為○○○於104年6月24日、104年7月31日之影像云云。惟查，○○○依其醫師專業及門診時對上訴人之病況為診斷做成病歷，縱○○○未於病歷上記載104年7月31日喉鏡檢查結果即杓狀軟骨充血，亦無從逕以推認該日喉鏡檢查結果係鄒永恩事後添加，上訴人此部分主張乃片面臆測之詞，無從採信。
９、上訴人主張依據107年9月13日之鼻咽內視鏡報告，口咽並無異物，其於107年10月4日入院時亦無主訴吞嚥困難等情，應無手術之必要，其吞嚥困難是鄒永恩術後始發生，鄒永恩於病歷上記載「復發性舌根硬塊及吞嚥困難數週」等語顯係不實記載云云。惟查，依據醫審會鑑定報告，舌根乳突瘤於臨床上在短期間內有復發之可能性（見本院卷㈣第29頁），且衡情上訴人因覺不適，方於前往鄒永恩門診就診，且鄒永恩於門診時除聽聞上訴人主訴外，亦應有對上訴人口咽部為理學檢查或觸診等，做為其診療之判斷依據，並安排上訴人於107年10月5日進行第二次手術，亦為上訴人同意。則上訴人以107年9月13日之鼻咽內視鏡報告其口咽無異物，而事後否認其於當天有陳述前揭內容，指稱鄒永恩偽造其主訴內容，並質疑第二次手術之必要性云云，並無可採。
、上訴人主張被上訴人於107年10月9日並未刮取標本檢驗或培養白色念珠菌確認，其也未出現發燒、寒顫、頭痛等症狀，亦無急性鼻竇炎之病狀，鄒永恩於107年10月9日之出院病歷所為相關記載均屬偽造不實云云。查鄒永恩於上訴人在000年00月0日出院前係依據上訴人病史、體檢發現、手術治療處置經過、及各項血液、血液凝固、向液生化、血糖及其他特殊檢查所為之診斷，而於出院病歷摘要記錄出院診斷（見原審病歷卷第13至16頁），上訴人徒言謂該等出院診斷記錄係偽造不實，而未提出實據，為無可採。
、上訴人主張被上訴人於108年3月8日之入院病歷記載，關於其因喉痛數年經門診入院記載、其4年前被診斷患有舌疣、其於病程口主訴舌部有腫塊等情，均與事實不符，108年2月25日鼻咽內視鏡報告已檢查出舌後部口咽腫瘤，鄒永恩未記載於檢驗報告中，第三次手術亦未將該部位腫瘤切除，反而在左頰黏膜、左舌側緣、舌繫帶、雙側軟顎及扁桃腺、口底等部位進行手術，既已進行第三次手術，為何108年3月14日病理報告診斷舌根部黏液囊腫，與術前診斷及手術內容不一致；另出院病歷摘要部分，被上訴人並未刮取標本檢驗或培養白色念珠菌確認，其也未出現發燒、寒顫、頭痛等症狀，且於108年2月25日術前已檢查出食道內未明異物，確未記載在術前，刻意記載在術後診斷，把食道內未明異物挪為106年4月27日之影像，而在108年2月25日光碟予以隱匿云云。惟查，依據108年2月25日病歷記載，上訴人於門診主訴舌根異物感及間歇性疼痛，經診療發現舌根部腫大之硬塊（見本院卷㈠第447頁），並於同日接受耳鼻喉科技術治療檢查（見本院卷㈢第327至335頁），上訴人於同日簽立手術同意書，同意接受第三次手術（原審卷㈠第55至59頁），並於108年3月8日住院，於同年月00日出院，鄒永恩依據上訴人之主訴、病史、檢體、住院治療經過及各項檢查結果，就分別將其診斷記載於入院病歷摘要及出院病歷摘要（見原審病歷卷第59至111頁），上訴人雖主張其在108年2月25日並未為上開主訴內容，惟參諸上訴人於書狀中陳稱：第三次手術前門診多次與鄒永恩溝通，請求這次手術將舌根及口咽乳突瘤全部切除等語（見原審卷㈠第17頁），又倘非上訴人有對鄒永恩主訴前揭情形，何以於108年2月25日前往鄒永恩門診，且同意接受第三次手術，其事後主張該病歷記載非其主訴內容，已難採信。上訴人復未提出其他客觀事證證明鄒永恩所為入院、出院病歷摘要等記載與事實有何不符之情事，其徒言稱係鄒永恩偽造云云，洵無足採。
、上訴人雖主張於原審病歷資料並無107年10月4日及108年3月8日二次住院病程記錄，是被上訴人在原審言詞辯論終結後始提出，係事後添加；另被上訴人於原審稱108年3月9日只有術後回診影像，手術時影像沒有留存，而事後卻能提出108年3月9日2張手術照片，顯係偽造云云。惟查，當事人於訴訟進行期間，依各自主張及舉證之必要提出相關證據，未必然於訴訟前階段即盡數提出，均屬常見，尚不得僅以被上訴人事後提出訴訟資料或證據，即謂屬偽造或不實；況且被上訴人已提出原審被證17、18，即以達文西系統之3D攝影鏡頭拍攝之108年3月9日手術照片2張，以圖說方式提出（見原審卷㈡第71頁、第269頁），上訴人主張該2張照片為事後提出，應係偽造云云，尚無可採。
、上訴人雖108年3月27日回診拍攝之影像仍存有未切除之舌後腫瘤，鄒永恩第三次手術並未完全處理其舌根腫瘤云云。惟查，依據醫審會審視相關病歷資料，於案情摘要中載明：上訴人於108年3月13日接受蔡慶諭醫師內視鏡檢查，結果顯示舌根無復發情形，無腫塊，術後仍有傷口焦痂，於同年0月00日出院。同年3月20日、27日至鄒永恩門診回診追縱傷口
，依病歷紀載有焦痂狀態（見本院卷㈣第21頁）。則上訴人憑其片面解讀影像內容，而無實據，指稱鄒永恩於第三次手術未完全切除其舌根腫瘤，洵無可採。
、上訴人主張其未於108年4月1日就診，且健保局亦無其就診記錄，惟卻有上開日期之門診病歷（見原審病歷卷第145頁），顯屬偽造。惟查，依據該日病歷記載下方為「診斷證明書費」，則上訴人應係於該日前往申請診斷證明書，是以
被上訴人稱因上訴人申請診斷證明書，故於病歷聯上有相關記載等語，應屬可信，自難認被上訴人有偽造病歷之情事。
、另上訴人主張被上訴人關於104年6月24日、107年7月31日、同年4月27日、5月3日、9月13日、108年3月13日、3月20日、3月27日之影像均係經電腦處理造假，均非真實，惟未據上訴人舉證證明以實其說，其依其主觀認知及片面解讀，徒言稱該等影像係經變造，自無可採。
、基上，上訴人主張被上訴人提供之病歷、檢查單、影像等相關資料有前揭偽造不實之情事，醫審會據該等不實資料所為之鑑定，不可做為本件證據云云，均無足採。此外，衡以醫審會係依據醫療法第98條規定，由中央主管機關即衛生福利部所設置，而醫審會委員係由不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士所組成，具有高度專業及公正性，其綜合兩造提出各項病歷資料，本其專業而所為前揭鑑定意見，應屬可採，自得為本院認定事實之依據。
㈦、綜上，本件上訴人主張鄒永恩關於第三次手術，未盡告知及說明義務，且手術內容未經其同意，並違反醫療常規，致其腫瘤滋生，及受有身體完整性、左側頰粘膜、左側口底及雙側口咽部纖維化及狹窄、舌部運動受限及吞嚥困難等傷害，導致上訴人持續就醫，及主張鄒永恩於第二、三次手術期間，未經其同意對其施打舒爾體爽，導致其受有導致上訴人白內障、糖尿病邊緣、腹部皮膚出現深刻皺摺、乳房及生殖器萎縮、身高體重驟降之傷害，均難採信，上訴人復未提出其他事證證明鄒永恩有何故意、過失不法侵害其自主決定權、身體權及健康權之事實，或有何可歸責之事由，未完全履行其與中國附醫之醫療契約而致其受有損害之事實，則上訴人主張被上訴人應對其負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任，為屬無據。
六、綜上所述，上訴人依據民法第184條第1項前段、第188條、第195條、第227條之1規定，請求被上訴人應連帶給付160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
醫事法庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 蔡建興
法 官 李慧瑜
🟪臺灣法院判決
裁判字號： 臺灣高等法院 臺中分院 109 年度醫上字第 5 號民事判決
裁判日期： 民國 112 年 11 月 29 日
裁判案由： 損害賠償
主 文： 上訴駁回(原告之訴及假執行之聲請均駁回)。
⬛️法院判決連結 https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHV,109%2c%e9%86%ab%e4%b8%8a%2c5%2c20231129%2c2
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